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17.朱景文：《关于法理学向何处去的一点看法》，载《法学》2000年第2期。

米克尔约翰式或哈贝马斯式正襟危坐的政治讨论并不是言论自由的全部。[4]如果说2014年哈佛会议的主题是反思，那二十年前耶鲁会议的关键词则是预测与展望。

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更令人担忧的是，当政府和私人企业强强联手，普通公民似乎真的毫无还手之力。而在另一本由杰弗里·斯通（Geoffrey Stone）、桑斯坦和图施耐特等几位最顶尖的第一修正案学者所编的教材中，[36]拿掉开头第一章导论式的介绍，本书实体的第一部分基于内容的限制：危险的观点和信息同样基于申克—布兰登伯格这条主线。现实中具体的言论自由争议当然远比申克们的政治异见要复杂多样。②以政治言论为中心的思考模式开始动摇。[44]但这种针对广播的规制模式一直是以特例的形式出现，并没有彻底撼动街头发言者模式对整个言论自由思考的统治。

[3]New York Times Co. v. Sullivan，376 U.S.254（1964）。具体而言，思想市场理论更加关注如何才能使不同的街头发言者之间形成自由公平的竞争，并让最有价值的言论最终胜出。而限制国家权力的基本方式是要求各种国家权力必须遵循法治主义原则，特别是要求行政权遵守依法行政原则，通过代表国民的议会制定的法律来间接地控制各种国家权力，特别是其中的行政权。

通达行政使得依法行政原理失去了其通过立法权控制行政权的本意，不利于在真正意义上实现行政法治主义。其次，从人权保障的角度来看，明治宪法第二章规定了臣民的权利义务，明确了臣民依法享有就任公职权、居住权和迁徙自由、人身自由、诉讼权、通信自由、财产权、信仰自由、言论自由、集会与结社自由、请愿权等权利与自由（第22—30条），而且臣民的权利属于法律保留的范围，未经帝国议会同意不得随意变更（第9条）。[[49]]这种绝望的状态主要表现为行政诉讼起诉率低、审理期间过长、认可原告诉讼请求的原告胜诉判决比例低、原告撤诉率高、上诉率高、诉讼过程中缺乏救济措施等问题。日本在二战前采用大陆法系的行政诉讼模式，在普通司法法院之外设置独立的行政法院审判行政案件。

但从近十年的实施效果来看，修改的效果也并不理想。[[8]] [日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ（総論）》（第四版），青林書院2005年版，第50页。

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将基本人权作为永久权利，禁止法律本身对基本人权的侵犯，对于有可能侵犯国民权利或自由的领域也设置了法律保留的原则。而法治主义的实施以保障并增进国民的权利为最终目的，对国民权利救济的实效不理想也体现了日本法治主义实施的不彻底的问题。例如，现在大陆法系的行政法在行政机关作出行政行为时，在多数情况下要求保障听取相对人意见的机会，虽然采用的并非与美国或英国完全相同的听取意见的形式，但可以认为法的支配原理的内容被实质性地吸收了。由于行政法院隶属于行政权，因此，行政权并不受到司法权的控制，而是由行政权内部进行合法性规制。

在地方与中央的关系上，规定了地方自治的原则，要求确保地方公共团体民主且有效的行政。[[28]] （二）依据宪法原则对行政的羁束在实质法治主义下，对于行政也不仅要求其形式上的合法，而且要求实质性的公正。[[23]] [日]中西又三：《行政法1》（改訂版），中央大学通信教育部2003年版，第6页。这些正反两方面的法治主义发展经验为我国的法治建设提供了一定的借鉴。

在此基础上，该宪法规定国民享有平等权、选举权、请愿权、国家赔偿请求权、人身自由权、思想自由权、宗教信仰自由权、集会结社与表现自由权、迁徙与职业选择自由权、学术自由权、婚姻家庭权、生存权、教育权、劳动权、财产权、接受裁判权等基本人权（宪法第14－32条）。之所以实行依通达行政，原因在于法律一般比较抽象，不便于实际操作。

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但是，由于现实行政具有复杂性、多样性、专门技术性以及对将来的预测性等特点，法律的语言又具有抽象性，因此，有时也不得不承认行政权判断或行动的余地。【摘要】日本在明治维新时期引进了德国式的法治国家理念，在明治宪法中构建了分权制衡的国家机构体系，并对臣民的基本权利进行了保障，由此确立了近代意义上的形式法治主义。

该宪法不仅废除了明治宪法中的天皇主权原则，以明文规定的形式确立了民主主义、国民主权、法治主义、司法国家原理、地方自治、行政责任等新的宪法原理，而且将基本人权的保障作为重要的内容加以明确，由此对法律内容本身的正当性提出了明确的要求。这种宪法原则包括比例原则、平等原则、信赖保护原则、社会国家原则、正当程序原则等。该法的主要内容包括有关申请的处分、不利益处分、行政指导的程序及适用除外事项等。[[25]]裁判行政法上争议的行政诉讼也属于司法权的范围。前者是指诉讼的提起在形式上的可能性，后者是指对权利利益的救济在结果上的有效性。（一）行政立法与依通达行政的问题在现实中，规制行政的法律形式除了议会制定的法律外，还包括由行政权制定的规范，而且，行政立法在现实中占据较大的比重。

我国自新中国成立以来，特别是自改革开放以来，法治建设取得了举世瞩目的成就，具有中国特色的社会主义法律体系已经建立，但法治建设还存在着不少的问题，特别是在我国法治建设的路径选择方面，日本法治主义发展的经验可以为我们提供了一定的借鉴。通达规定的是行政机关具体行政时的依据或标准，不以行政主体与行政相对人的行政法律关系为对象，即仅仅规范内部行政行为，其内容并不直接涉及相对人的权利义务。

[[9]] [日]鵜飼信成：《行政·行政法·行政法学》，载田中二郎等編：《行政法講座第1卷行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。[[27]] [日]高田敏等：《行政法学の現状と課題——戦後30年の日本の行政法学》，载《法学セミナー》1978年第4号，第9页。

但严格来说，法治主义是较为宽泛的概念，而依法行政原理是法治主义在行政法层面上的投影。[[7]] [日]高田敏：《近代における「法の支配」理論と「法治国」理論》，载《公法研究》1959年第20号，第58页。

[[11]] [日]伊藤博文：《帝国憲法義解》，国家学会1889年版，第21~22页。在行政权与司法权的关系上，规定了司法国家原理，将行政案件的审判权收归司法权所有，要求司法权发挥对国民权利利益救济以及对行政的司法规制的功能。（二）法治主义模式的选择问题现在世界各国较多使用法治主义的概念，但对于法治主义的具体内容，由于各国的法律传统、具体国情以及历史发展阶段的不同，法治主义的形态因时因地而异。公法规定公法关系，是作为权力关系的规定。

此外，在这些行政立法之外，还包括有效力层次更低的其他规范性文件。当然，除了上述法治建设路径选择之外，日本在违宪审查、行政立法的控制、行政裁量的规范、相对人参与的保障、行政程序制度的构建以及国民权利的救济等方面积累的经验，对于我国的法治建设而言也具有一定的借鉴意义。

[[18]]明治宪法第一章专门规定了天皇的地位并列举了天皇的权力，在明确天皇作为国家元首、总揽统治权的地位的基础上（第4条），具体规定了天皇具有根据帝国议会的协赞（表示同意）的立法权（第5条）、法律的批准·公布·执行权（第6条）、帝国议会的召集·集散权（第7条）、官制大权（设置国家行政组织的权限）·任命大权（任命国家文武官员的权限）（第10条）、统帅大权（军事指挥权）（第11条）、军制权（关于军队的编成·组织·预算的权限）（第12条）、宣战讲和·条约缔结权（第13条）、宣告戒严权（第14条）、荣典大权（第15条）、恩赦权（第16条）、皇室自律权（第17条）等。[[48]]可见，在日本，行政诉讼的现状并不理想，甚至被批判为存在危机的或处于绝望状态的行政诉讼。

虽然在这些法律法规的立法过程中存在着一定的立法裁量性，但对于违反宪法要求的行政诉讼法规作为违宪当然无效，因此，在法规解释时必须考虑宪法的要求。日本的法治主义发展之所以会呈现出两个明显的不同阶段是由于日本所处的特殊历史时期而形成的。

但从法系论的视角来看，世界各国的法治主义的模式大致可分为大陆法系式的依法行政与英美法系式的法的支配两种类型。在实践中，日本通过依据宪法对法律的内容进行违宪审查、依据宪法原则对行政的合理性进行要求、行政程序的重视以及对国民权利的救济等，在现实中发展了在《日本国宪法》中已经确立的实质法治主义。但对于法治主义的内容，存在着依法行政与法的支配[[6]]两种不同的观点。在日本，法律草案基本由行政机关制定，立法机关在审议时很少修改，行政权在事实上发挥着立法权的作用。

[[40]] 日本最高裁判所1977年12月20日民集第31卷第7号，第1101页。参见[日]末岡精一：《比較国法学》，博文館1900年版，第343页以下。

该过程大致可以划分为明治宪法下的形式法治主义和《日本国宪法》下的实质法治主义两个阶段。通过对明治宪法及这些行政法的解释，在日本逐渐形成了作为法律解释学的行政法学。

特别是针对行政权力，为了保障国民权利免受行政权力的非法侵犯，在该宪法原则之下，通过《行政不服审查法》、《行政事件诉讼法》等法律的制定，在日本设置了行政不服审查（相当于我国的行政复议）、行政诉讼等救济国民权利的制度。[[10]] [日]上杉慎吉編：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第157~158页。

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